EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO DIVÓRCIO NO BRASIL

texto do Prof. Paulo Hermano Soares Ribeiro

 1                 INTRODUÇÃO:

                    Esse pequeno e despretensioso texto pretende apenas demonstrar, na perspectiva do direito positivo, sem qualquer juízo de valor, a evolução da legislação brasileira em matéria de Divórcio.

 2                 PERÍODO ANTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 9 DE 28 DE JUNHO DE 1977: 

O Brasil colônia e império não tiveram a experiência do divórcio vincular, ou seja, aquele em que o vínculo conjugal entre os cônjuges é extinto.

Sob o domínio da Igreja, permitia-se a separação de corpos denominada divortium quoad thorum et habitationem, sem rompimento do vínculo conjugal entre os casados. Na lição de Lafayette amparado pelas regras do Concílio Tridentino, a sociedade conjugal poderia terminar nas seguintes hipóteses:

1º Pela morte d’um dos cônjuges;

2º Pela entrada d’um delles em religião approvada ou pelo recebimento de ordens sacras maiores, precedendo em ambos os casos, o consentimento do outro cônjuge;

3º Pela sentença de nullidade que declara o casamento putativo;

4º Pela sentença de divórcio perpétuo.

O vinculo conjugal é perpetuamente indissolúvel e só se rompe pela morte d’um dos cônjuges.[1]

A ruptura entre Igreja e Estado ocorreu, no plano constitucional, pela Carta de 1891, cujo texto, em matéria de casamento, afirmava que a República reconheceria apenas o enlace civil (art. 72, §4º). Inobstante a secularização, a impossibilidade do divórcio persistiu. Vigorava apenas o rompimento não vincular traduzido na possibilidade do desquite, que promovia a separação de corpos e o fim da sociedade conjugal, mas mantinha íntegro o vínculo conjugal.

O Código Civil de 1.916 (Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916), então denominado Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, previa, em sua redação original, no Livro I da Parte Especial (Do Direito de Família), título IV, Capitulo I, apenas a possibilidade de dissolução da sociedade conjugal.

Em1934, aindissolubilidade do casamento ganhou índole constitucional, pela CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE JULHO DE 1934), art. 144; o que foi repetido pela CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 10 DE NOVEMBRO DE 1937), art. 124; pela  CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 18 DE SETEMBRO DE 1946), art. 163; e, pela CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967, § 1º do art. 167.

A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, considerada por alguns constitucionalistas uma nova constituição[2], a indissolubilidade disciplina do casamento passou ao ocupar o art. 175, §1º.

3                 A EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 09, DE 28 DE JUNHO DE 1977:

O ingresso do divórcio na legislação brasileira somente foi possível por meio da Emenda Constitucional nº 9 de 1977 de 28 de junho de 1977 (EC nº 9/1977), que alterou o parágrafo 1º do art. 175 do texto constitucional então vigente, admitindo que o casamento pudesse “ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.

Em seu artigo 2º, a mesma Emenda Constitucional criou regra transitória que permitiu a conversão em divórcio das separações de fato anteriores à Emenda e existentes a mais de cinco anos, devidamente comprovadas em juízo.

Havia, portanto, uma hipótese de conversão da separação em divórcio e outra de divórcio direto, esta última sem prévia separação judicial mas antecedida de prévia separação de fato existente a mais de cinco anos anteriores a EC 09/77.

4                 A LEI DO DIVÓRCIO:

4.1           A Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, alcunhada de Lei do Divórcio, regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, com base no permissivo constitucional.

De início a novel Lei atualizou a terminologia “desquite” para “separação judicial”, reduzindo a carga negativa que o termo antigo carregava consigo[3], e passou a regular as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal[4].

4.2           No que se refere ao divórcio, a redação original da Lei 6.515/77, previa o seguinte:

a) o divórcio somente poderia ocorrer uma única vez, nos termos do art. 38.[5]

b) o divórcio poderia resultar de conversão de prévia separação judicial, existente há mais de três anos, decretada por sentença, nos termos do art. 25.[6]

c) o divórcio direto, entendido como aquele que não passa por prévia separação judicial, seria possível nos termos do art. 40 da Lei 6.515/77:

Art 40 – No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo da separação e a sua causa.[7]

E o divórcio, nessa modalidade, estava adstrito ao debate sobre sua causa (prova de culpa), nos termos do final do caput (“… provar o decurso do tempo da separação e a sua causa”.) e do disposto no § 1º do referido artigo 40:

O divórcio, com base neste artigo, só poderá ser fundado nas mesmas causas previstas nos artigos 4º e 5º e seus parágrafos.

O referido artigo 5º e seus parágrafos referiam-se a imputação de um cônjuge em face do outro das causas culposas da separação, tais como:

a) conduta desonrosa;

b) qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum;

c) ruptura da vida em comum há mais de 5 (cinco) anos consecutivos e a impossibilidade de sua reconstituição;

d) grave doença mental, manifestada após o casamento.

É de se notar que o afastamento do debate sobre culpa, no divórcio, somente ocorreu no direito positivo pela Lei n. 7.841, de 17/10/1989, ao revogar expressamente o § 1º do referido artigo 40.[8]

5                 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 226, § 6º – redação original – estabelecia:

O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

A Lei 7.841, de 17 de outubro de 1989, para adequar a legislação infraconstitucional à Constituição, deu nova redação aos artigos 36, inc. I, e 40 da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, para estabelecer que a separação de fato viabilizadora do divórcio é de 2 (dois) anos consecutivos (não mais cinco anos). Também foram revogados o art. 38 (que limitava o divórcio a uma única formulação) e o § 1º do art. 40 (que exigiam 02 anos de casamento ou atribuição de culpa), ambos dispositivos da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977.

A Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, deu nova redação a dispositivos da Lei n° 6.515, de 26 de dezembro de 1977, essencialmente para estabelecer que a separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo (art. 5º, § 1°), e, a impossibilidade de sua reconstituição, e, que a conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou (art. 25).

O Código Civil Brasileiro de 2002, promulgado depois da Constituição Federal de 1988, já ingressou no ordenamento adequado ao § 6º do art. 226 da CF/88, como se infere dos artigos1.571 a1.574.

A Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, possibilitou a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, mediante a atuação do Tabelião de Notas.

6                 A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 DE 13 DE JULHO DE 2010:

A EC 66/2010, promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos:

Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 226. ………………………………………………………………………

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 13 de julho de 2010.

A Emenda Constitucional finalizou a lenta e dramática evolução legislativa para a dissolução vincular do casamento no ordenamento jurídico brasileiro.

6.               CONCLUSÃO:

Foram 477 anos de história para que o Brasil inscrevesse no direito positivado a possibilidade de divórcio vincular.

Uma vez admitido, o divórcio precisou de mais 34 anos para se livrar das condicionantes, separações prévias, debate sobre culpa e outros entraves pelo caminho até a mais ampla autonomia privada nessa seara, até o advento da EC 66/2010.


[1] LAFAYETTE, Rodrigues Pereira. Direitos de Família. Ed. Fac-similar. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004, p. 87.

[2] BULLOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 400 e 401.

[3] “O que o Código Civil chamava de desquite (ou seja, não ‘quites’, alguém em débito para com a sociedade) a Lei do Divórcio denominou de separação, com idênticas  características: rompe, mas não dissolve o casamento”In DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 254. No mesmo sentido, CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio: teoria e prática. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2007.

[4] Lei 6.515/77, art. 39 – O capítulo III do Título Il do Livro IV do Código de Processo Civil, as expressões “desquite por mútuo consentimento”, “desquite” e “desquite litigioso” são substituídas por “separação consensual” e “separação judicial”.

[5] Lei 6.515/77, art. 38: “O pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado uma vez.” Este artigo foi expressamente pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989.

[6] Lei 6.515/7, art. 25: “A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges, existente há mais de três anos, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.” A redação deste artigo foi alterada pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992.

[7] Dispositivo alterado pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989, passando a seguinte redação: “Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação.”

[8] Lei nº 7.841, de 17 de outubro de 1989: “Art. 3º. Ficam revogados o art. 38 e o § 1º do art. 40 da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de1977.”

3 Respostas para “EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO DIVÓRCIO NO BRASIL

  1. Wanderson Alvarenga

    Ótimo, vai me ajudar a concluir minha monografia. (curso – bacharel em teologia).

    Abraço

  2. Elisabete Santos

    Texto objetivo. Muito bom. Tem o necessário para compor minha monografia. (bacharel em direito

  3. Pingback: O ATAQUE GRADUAL E PROCESSIVO CONTRA A FAMÍLIA (1) - Olivereduc

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